竞争法旨在规制和实现市场的自由竞争和公平竞争，反垄断法的角色在于实现自由竞争，而反不正当竞争法则旨在保护公平竞争。世界上最早的反不正当竞争法即1896年德国《反不正当竞争法》，其几乎与德国《民法典》同步诞生。反不正当竞争法是现代市场经济发展的产物，也是政府以“有形之手”试图干预规制市场竞争秩序的产物。中国于1993年颁布实施《反不正当竞争法》，并分别于2017年、2019年两次修订，2022年11月《反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）》公开征求意见，又开始了第三次修订工作。前两次修订的重点在于从法理念、法技术角度对一般条款、不正当竞争行为的界定、法律责任以及与《反垄断法》竞合的条款等方面内容进行修正协调，第三次修订的重点则在于进一步健全完善数字经济时代的公平竞争规则。随着数字技术的迭代升级，消费者对于自身可获得的必要的生存利益和便利的消费利益也在不断变化，因此如何从更好保护消费者权益的角度出发，进一步维护公平竞争，是当下以及未来市场经济发展中所要面对的重要议题。

一、《反不正当竞争法》修订中消费者保护的“数字化升级”

(资料图)

自1993年《反不正当竞争法》颁布之初，就在第一条之中就规定立法目的之一即在于“保护经营者和消费者的合法权益”，后在两次修订之中仍然强调和延续该目的。在2022年11月《反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）》第一条立法目的之中明确规定“维护经营者、消费者的合法权益和社会公共利益”，体现出我国的反不正当竞争法从传统的保护经营者、消费者权益进一步发展到经营者、消费者、社会公共利益等多重保护的目标与定位。

消费者保护更加被重视和强调。反不正当竞争法相较于消费者权益保护法，其对消费者合法权益的保护相对而言并不直接，更多体现为一种“反射性”的保护——通过对不正当竞争行为的规制，以鼓励和保护公平竞争，进而由经营者更好地为消费者提供商品或服务。在现行《反不正当竞争法》之中，明确规定“消费者”的表述约有三处，而在本次修订草案征求意见稿之中，明确规定“消费者”的表述增加至八处之多。可见，本次反不正当竞争法修订之时，对消费者保护更加强调，突出在当下科技与经济发展更加丰富多元的背景之下，消费者保护尤其更应当受到重视。

数字经济发展之时，更加强调健全数字经济公平竞争规则，以更好保护消费者。本次修订草案征求意见稿之中，新增第4条，该条规定，“国家健全数字经济公平竞争规则。经营者不得利用数据和算法、技术、资本优势以及平台规则等从事不正当竞争行为。”第13条至第22条可称之为数字经济专门条款，分别围绕滥用相对优势地位的行为，恶意交易行为，保护用户的选择权，流量劫持、不当干扰、恶意不兼容、违反行业惯例、技术规范等不正当竞争行为进行规制，专设数据专条等以回应近年来的数据不正当竞争行为，以及对于利用算法损害消费者、经营者合法权益和社会公共利益的行为。尤其是进一步界定了判断互联网不正当竞争行为所应考虑的因素，主要包括：（一）对消费者、其他经营者合法权益以及社会公共利益的影响；（二）是否采取强制、胁迫、欺诈等手段；（三）是否违背行业惯例、商业伦理、商业道德；（四）是否违背公平、合理、无歧视的原则；（五）对技术创新、行业发展、网络生态的影响等。

本轮反不正当竞争法修订之中，对数字经济发展实践中的问题进行了较为全面和丰富的规定，既包括对已有实践问题的回应，又保护诸多数字经济发展之中问题的前瞻性规定。从其考虑的主体角度而言，突出对经营者合法权益的考量，力主加强消费者保护，并充分兼顾社会公共利益。从其考虑的价值角度而言，不仅在于微观的经营者的行为是否构成不正当竞争，是否扰乱市场公平竞争秩序，更在于从消费者保护角度而言，突出不得影响用户选择以及使用便利内容。更为重要的是，契合数字经济发展的技术特征与行业发展趋势，从更加深层的角度考量技术创新、行业发展以及网络生态的影响等因素。这些内容的系统规定，毫无疑问可以更好地规制数字时代的不正当竞争行为，更好维护数字经济时代的公平竞争秩序，颇值肯定。

二、数字时代“被忽视”的消费者权益

数字时代消费者对自身可获得的必要的生存利益和便利的消费利益，与传统的消费者利益既有相同之处，也存在一定差异。与传统的混淆行为、虚假宣传、商业贿赂、侵犯商业秘密、低价倾销、不正当奖售、商业诋毁等不正当竞争行为相比，消费者对于以科技等为支撑的商品或服务的获得，会有不同的表现形式，而更主要的是符合技术本身的特性和本质。消费者在数字产品或服务获得方面，可能会由于经营者的不正当竞争，而可能损害消费者对自身数据的控制与处分权利，或者损害消费者获得相应商品或服务的便利性等方面。比如，对于消费者自身生成的内容性数据可能享有著作权或者其他权利，因而其可自行决定以及支配相应数据使用的问题，而并不会因为数据载于平台之上，而使相应权利只由平台享有；以及消费者对于平台提供服务的便捷、高效等本身就是对技术发展和支撑提出的要求，而不能因为经营者为了与其他经营者进行不正当竞争，而利用数据、算法、技术以及平台规则等，违背用户意愿和选择权、增加操作复杂性、破坏使用连贯性等。事实上，在数字时代，很多消费者权益可能会由于平台出于自身利益的考量，而可能受到不公正待遇，甚至很多权益被不当忽视。

由于平台的存在，人们可能往往会忽略平台上的消费者的权益。除传统以行为进行分类之外，根据互联网的技术特征和其所在的市场的特征，平台本身也需要分类视之。美国众议院司法委员会2020年10月发布了一份长达400余页的《数字市场竞争调查》报告，在这一报告中，也分别对在线搜索市场、在线商务市场、社交网络与社交媒体市场、移动应用商店市场、移动操作市场、电子地图市场、云计算市场、语音助手市场、浏览器市场、电子广告市场等十个市场的竞争问题进行了分析，指出了不同平台的技术特征以及不同市场的商业内容等特征。这也意味着，平台既有抽象意义上的、通用的一些经济学、交易结构上的特征，更重要的是，其根据不同的市场领域、定位与功能也具有差异性特征。就消费者这一端而言，其在不同市场或平台上的必要利益需求和便利的消费利益也不同。在平台功能存在差异性的基础上，数据生成也存在不同路径，进而影响不同主体、平台之间的权利行使与限制。在已有实践之中，平台可能会放大自身对于消费者数据的占有和控制的事实，而忽略消费者享有自身数据的处分权利以及权利被限制的限度，或者平台人为地增加操作上的壁垒而对消费者产生歧视等问题。在已有实践中，法院认为，用户数据、平台数据资源可以作出较为明确的区分，数据采集主体在此过程中虽然付出了一定的劳动，但并未提升用户信息的品质，换言之并未提供创造性劳动成果，故数据采集主体仅有权享有其劳动所增加的价值而不是原始数据的全部价值。单一用户数据权益的归属并非谁控制谁享有，使用他人控制的用户数据只要不违反“合法、正当、必要、不过度、征得用户同意”的原则，一般不应被认定为侵权行为。因此，甚嚣尘上的平台不正当竞争或数据不正当竞争，忽视消费者本身应享有的权益是不客观的。

在德国法体系下，反不正当竞争法系侵权法的特别法。中国法项下，虽然并未特别强调反不正当竞争法的侵权法属性，但是在判断具体的不正当竞争行为之时，仍然需要以判断原告应当享有的权益为前提。司法实践中，法院对数据不正当竞争案件“通常采用三部曲的方法来分析论证，即原告是否享有涉案主张数据的财产权益、被告的被控行为是否构成不正当竞争、被告应否以及如何承担法律责任”。

平台的出现，使消费者权益保护变得更为复杂。但这并不意味着，消费者的权利或被淹没或者被忽略。在经营者之间的不正当竞争行为的判断之中，应首先判断消费者应享有何种权利，进而考察平台权益，再者考察经营者之间的竞争利益。惟其如此，才会使数字时代消费者权益的保护更加充分，也才能真正实现反不正当竞争法在数字时代的价值。

三、如何在鼓励和保护公平竞争之中保护消费者？

数字时代的不正当竞争呈现复杂样态，当经营者之间只关注竞争之时，不仅可能会使消费者的权利被忽视，也可能会使消费者的权利存在潜在被侵害或减损的风险，这是十分需要警惕的。数字时代的特征即以技术为支撑，技术、数据、算法的运用以及平台的外在形式上的区隔与独立，使得消费者的权利也存在被切割或者保护不充分。故此，在反不正当竞争法修订的背景下，数字领域的鼓励和保护公平竞争，实则更具难度。

鼓励和保护公平竞争应当与消费者保护之间实现实质上的目标一致。消费者保护是市场和法律对经营者竞争的根本要求，这一要求并非是虚空的或者空洞的，而是现实的，不能使经营者之间的竞争利益优于消费者的利益。技术对于消费者权益保护是支撑和提升消费者福祉的作用，而并非是壁垒或者设障。故此，维护市场公平竞争秩序的首要涵义应当是保护消费者权益，只有在充分保护消费者权益的基础之上，公平竞争秩序和环境的塑造才有意义，否则将偏离竞争法之本。

互联网技术的发展和平台经济的发展，使得世界范围内的反不正当竞争都面临新的问题。如何面对经营者的竞争问题，存在相对比较固定的分析范式和路径，但同时，由于反不正当竞争法需同时考虑消费者权益和社会公共利益，使得此种分析范式可能需要考量更多因素。在经营者利益、消费者权益和社会公共利益之间，如何平衡好几者之间的关系，尤其是在个体权益面对可能被不断稀释的平台经济之下，如何更好保护消费者权益，似任重道远。当然，反不正当竞争法在修订过程中，也在不断试图寻找几者之间的平衡，这种尝试或可在未来更好地回应现实并实现问题前瞻。行则将至，未来可期。